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Le journal du Libre

Logiciel libre : de la propriété intellectuelle au droit de la concurrence

mardi 18 février 2014

Les amoureux de la propriété intellectuelle ne décolèrent pas : les licences libres leur sont intolérables, et la plus grande vigilance s’impose pour éviter toute « contamination » par ces contrats dépravés, qui détournent leur matière favorite de sa finalité.

A bien des égards cette colère semble justifiée. Le modèle libre est conçu sur un socle de licences variées, dont il est difficile de cerner la nature exacte à l’exception de celle de contrat d’adhésion. Les risques que ces licences induisent (notamment pour ceux qui s’obligent sans le savoir) bousculent parfois des modèles d’affaires entiers. Ils contraignent un nombre croissant de sociétés à mettre en œuvre des politiques d’usage ou de non-usage de logiciels libres, de l’interdiction absolue à l’investissement massif de ressources dans des projets communautaires.

Bien que la contradiction entre licences libres et propriété intellectuelle soit toujours d’actualité, il semble que les éditeurs de logiciels « propriétaires » aient renoncé à mobiliser leur force d’influence pour alimenter les doutes concernant leur validité.

Ce changement d’attitude s’explique par le taux de pénétration considérable du marché par le logiciel libre, leurs licences devenant une réalité juridique (tant par la force de la pratique que par des jurisprudences bienveillantes) dont plus personne n’a intérêt à provoquer la disparition.

Par conséquent, bien que les heurts avec la propriété intellectuelle soient incontestables, cette branche du droit n’est plus au centre des préoccupations des acteurs de l’industrie du logiciel libre dont les problématiques se sont naturellement déplacées vers des exercices d’ingénierie contractuelle.

La tendance est désormais à la mise en œuvre de « gouvernance », exercice aussi bien tactique que stratégique indispensable à la prévention des risques d’incompatibilités des licences entre elles, mais surtout avec les modèles d’affaires des porteurs de projets.

Des lors, quelles conclusions faut-il tirer de l’acceptation de ces règles du jeu contra legem ? Logiciel libre contre propriétaire, droits du public contre exploitation individuelle, peut-on parler d’un apaisement des tensions entre les frères ennemis dans la course à l’innovation ?

Une brève analyse démontre qu’il n’en est rien : le champ de bataille a simplement changé de visage mais cette mutation n’a aucunement entamé l’intensité d’un conflit dont les enjeux financiers sont plus importants que jamais.

En effet, si la controverse portant sur l’incompatibilité des licences libres avec la propriété intellectuelle se fait plus ténue depuis quelques années, c’est au profit d’un nouveau débat dont l’objet est le droit de la concurrence.

A priori une telle affirmation a de quoi choquer, tant il est difficile d’imaginer que le logiciel libre puisse avoir des effets anti-concurrentiels ; si le détournement de la finalité monopolistique de la propriété intellectuelle ne fait aucun doute, les licences libres semblent en revanche embrasser pleinement les objectifs d’interopérabilité et de protection des consommateurs qui fondent le droit de la concurrence.

Néanmoins, la mise en cause des logiciels libres par le biais du droit de la concurrence non seulement ne date pas d’hier, mais tend même à s’intensifier.

Pour faire la lumière sur ce phénomène et tenter d’en entrevoir l’évolution, l’analyse des rapports entre logiciel libre et droit de la concurrence doit d’abord passer par l’évaluation des causes de la mutation du conflit, qui ne peuvent être qu’économiques.

Malgré la vivacité des critiques de certains juristes, la pratique des logiciels s’impose et les parts de marchés de l’industrie « libre » croissent remarquablement vite, dopées par des politiques publiques bienveillantes. Parfois prudentes comme c’est le cas en France, parfois radicalement favorables comme c’est le cas en Italie, les stratégies gouvernementales et la commande publique sont un puissant moteur pour ce système de développement, qui forme désormais l’assise technologique sine qua non de toute innovation en matière numérique.

Les modèles économiques du libre sont devenus des « serious players » dont la part de marché du logiciel en 2012 en France se hissait à 6% soit 2,5 milliards d’euros. Historiquement opposés à un petit écosystème composé de passionnés luttant contre l’extension de la propriété intellectuelle, les éditeurs propriétaire doivent désormais affronter un mouvement qui tend à se structurer en véritables filières, soutenues par des groupes industriels puissants. Il suffit pour s’en convaincre d’observer l’implication de Google dans le système Android, ou le rôle joué par IBM dans le développement de Linux.

Initiée depuis de nombreuses années, cette transformation profonde du mouvement s’ajoute à l’intérêt croissant des gouvernements pour les qualités techniques et économiques du logiciel libre (notamment le puissant levier de négociation qu’il représente), rendant inéluctable l’emploi du droit de la concurrence comme outil de dissuasion ou moyen de contentieux pour les éditeurs de logiciels propriétaires.

Récemment, la commission Européenne s’est vue remettre une requête à l’encontre de Google par une coalition d’éditeurs dénommée «  FairSearch  » laquelle prétend que le système d’exploitation Android, gratuit et basé sur des briques logicielles libres, constituerait un pratique de prix prédatoires.

Si l’anticipation de la décision de la commission européenne (qui n’en est pas à sa première négociation avec le géant du marché d’Internet) relève quasiment de l’exercice divinatoire, il est cependant certain qu’il faudra en comparer la teneur avec celle de la décision Wallace v. International Business Machines Corp. où le magistrat de laCourt of appeals for the Seventh Circuit énonçait très clairement que la licence «  GPL et les logiciels open source n’ont rien à craindre du droit de la concurrence » (« The GPL and open-source software have nothing to fear from the antitrust laws »).

Par ailleurs, bien que cette stratégie ait été déjouée à plusieurs reprises par des décisions majeures en Allemagne, en Italie, et en France, elle peut-être redoutablement dissuasive pour le législateur, à toutes les étapes de la préparation des textes.

Récemment le procédé consistant à mettre en cause les logiciels libres comme allant à l’encontre du « principe de neutralité technologique » a en effet permis de vider de sa substance un amendement favorisant le recours aux logiciels libres dans l’éducation nationale française, malgré les décisions précitées qui ont toutes pour point commun démontrer que le « libre » n’est pas une technologie, mais un système de cessions non exclusives.

Ce nouveau contexte rend impossible l’économie d’une nouvelle confrontation entre les logiciels libres et le droit. C’est désormais à travers le prisme du droit de la concurrence qu’il faut saisir ces derniers, en s’interrogeant sur leurs potentiels effets anticoncurrentiels, et conséquemment sur l’efficacité de l’usage très paradoxal du droit de la concurrence au soutien des positions monopolistiques de l’industrie logicielle traditionnelle. Cette réflexion doit évidemment s’inscrire dans le cadre plus global de l’appréhension de la gratuité et de ses usages mercantiles par le droit de la concurrence.

Raoul Delpech
Doctorant-conseil, chercheur du CJOS

- Avec le CJOS